重新思考革命 ——读《旧制度与大革命》有感
    重新思考革命 ——读《旧制度与大革命》有感

    孟磊

    浙江大学光华法学院法学理论博士研究生

        1.为什么要读《旧制度与大革命》?

        有些书,何怀宏先生曾说道:“当然你也可以很久不去读它,在尘封许多日子之后,你偶尔拿起它,又会像遇到一位老朋友。它在自己的流传史上,也曾是长期尘封。在经历了一千多年近乎湮没无闻的岁月之后,它又突然在现代世界广泛地流传开来。”在这些可称之为经典的书籍中,应有《旧制度与大革命》的一席之地。

    曾几何时,革命在我们看来具有至上的美德,革命话语充斥着人们的生活实践,革命的逻辑被推演到极致,甚至在无产阶级专政下的前提下仍要继续革命。然而,诚如《关于建国以来党的若干历史问题的决议》将“文化大革命”定义为:“是一场由领导者错误发动,被反革命集团利用,给党、国家和各族人民带来严重灾难的内乱。”革命并不总是以一种全然正面的形象出现,更多时候,各种违背规律、常识甚至与人性相悖的行为正是打着革命的旗帜,以革命的名义堂而皇之地实施。时至今日,这种推崇革命并借革命之名行一己之私、悖谬人性的思想与行动在我国并未完全消失。因此在今天,我们不仅告别革命,还应该对革命进行反思。

    法国近代的历史在某种意义上可以说是在革命与建国之间的反复循环,一个能够保护人的“自然的、不可剥夺的和神圣的人权”的民主政府始终无法巩固。托克维尔正是生活在这样一个动荡不安的时代,这个时代从不缺乏革命思潮与革命行动,这个时代却始终无法摆脱革命“诱惑”以建立巩固的民主政府。托克维尔发现法国的很多旧制度在大革命之后“死灰复燃”,法国大革命并未给法国人民带来一个全新的国家,相反为了建立现代国家的初衷使得人们不断反复地诉诸于革命。托克维尔试图借助于对导致大革命发生原因的思考,反思不断革命的理论,提出终结革命逻辑的路径。

    2.革命为何会发生?                        

    王朝政府的中央集权。法国大革命前的旧制度是一种中央集权制,国家的整个行政均处于御前会议的领导下,御前会议既是最高法院,又是高级行政法庭,它同时还是政府委员会与最高行政委员会。如此之多的权力从纵向上集中于中央、从横向上集中于一个机构之手的后果,有学者给予了充分的列举:“手握重权的国家行政官们根本不通治国之术”,“王朝政府的‘低效'给自己代理的脆弱性”,“中央政府因具有全能外观而被赋予过重的社会责任,也极易受攻击”,“高度行政集权还不可避免地造成了一个危险的首都——巴黎”。(高毅:《〈旧制度与大革命〉探析(下)》,《中国高校社会科学》2013年第2期。)

        贵族政治权力的丧失。封建时期的法国,贵族是农村治理的中心,贵族在享受司法权的同时也履行着对农民的救济和公共秩序维护的义务。贵族领地构成了中央权力之外的一片自治领域,其对于专制权力的抵制和自由的弘扬,助益甚多。可是,随着路易十四对中央集权的加强,贵族的种种政治权力不复存在。然而,“法国的特殊点在于,在贵族等级丧失政治权力的同时,贵族作为个人,却获得许多他从未享有过的特权,或增加了他已经享有特权。”(托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,桂裕芳、张芝联校,商务印书馆1992年版,第127页。下文中凡引自此书皆直接标示页码)换言之,贵族在被剥夺政治权力的同时却得以保留下种种旧时的特权,在权利的享受与义务的履行之间发生了严重的失衡,由此贵族的存在变得令人难以容忍了。

    文学政治的繁荣与农民的悲惨处境。在旧制度末期出现了文学政治的繁荣与农民的悲惨处境这两种非常态的现象,在他们背后都有着一个共同的原因——政治参与权的被剥夺。文学政治的繁荣塑造了革命的氛围却并不能够为前进指明方向与依靠力量。农民则完全属于权利被剥夺地最为严重的阶级,他们的悲惨处境则为大革命的具体施行提供了“最没有教养、最粗野的力量”,从而助力于其激进与暴力。

        旧制度自我改革的不彻底性。当旧制度的发展遭遇到诸多困境之时,自我启动改革需要有巨大的毅力与权威,还会面临不可避免的重要牺牲,因而其中有很多可值得钦佩的理由。然而,可惋惜或悖谬的是,自我改革者所进行的改革往往是适得其反,不仅没有“挽狂澜于既倒”而且往往加速了旧制度的崩溃.路易十六虽然发起了诸多的改革措施,可是这并没有从根本改变当时法国人民所遭受的苦难与法国社会所面临的危难处境。

    3.法国大革命的反思

    表面上看,托克维尔似乎认为大革命的价值重在“去旧”,按照柏克的说法,它以中断古老传统的方式来试图匡正政府的弊病。但事实上,托克维尔并不认为在大革命与旧制度之间存在着的是如此简单的关系,“不管大革命怎样激进,它的创新程度比人们普遍认为的却少得多。”(第61页)。换言之,不管大革命怎样激进,它对旧制度的延续甚至强化的程度比人们普遍认为的多得多。“如果真的像革命者想像的那样,革一次命就脱离了旧体制的魔咒,未免太天真了;托克维尔甚至可以说,这种天真烂漫本身就是旧制度的产物,法国革命思想家的‘空谈误国'和政府自我封闭式的‘求真务实'恰成镜像。”(张千帆:《革命是如何发生的——重读旧制度与大革命有感》,《财经》2013年第15期。)

    通过对托克维尔的解读,可以发现法国大革命在建立新秩序方面失败的最重要原因是自由的被忽视。依照前文,王朝政府的中央集权是对自由的整体侵犯,其中贵族政治权利的丧失是将贵族原享有的政治自由权利收归国王,文人与农民显然也被排除了参与政治的自由。因此如果要给旧制度刻画一副画像,那么其中最显眼的莫过于对自由的剥夺。在大革命中,对平等的热情逐渐取代了自由的诉求。托克维尔表明:“在简要追溯这场大革命的进程时,我将试图说明:同样是这些法国人,由于哪些事件,哪些错误,哪些失策,终于抛弃了他们的最初目的,忘却了自由,只想成为世界霸主的平等的仆役……”(第32页)对自由价值的忽视使得大革命延续了旧制度的基本逻辑,使得法国人民成为拿破仑专制统治下一个平等的奴仆,使得法国离真正的民主宪政越行越远。正因为如此,托克维尔如此剖白自己:“在思想上我倾向民主制度,但由于本能,我却是一个贵族——这就是说,我蔑视和惧怕群众,自由、法制、尊重权利,对这些我极端热爱——但我并不热爱民主。……我无比崇尚的是自由,这便是真相。”(转引自夏立安:《自由与平等关系析要——一个托克维尔命题》,《山东社会科学》2013年第12期。)

            因此可以说,革命并不能保证建立一个自由民主的现代国家,同理,一个现代国家的建立不仅可以不通过革命,在某种意义上甚至需要对革命的反思。自由是现代社会中的核心价值,一个不以自由的实现为终极目标反而违反自由的革命只会与自由民主的国度渐行渐远。

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    导致冤假错案的八大司法迷信
    导致冤假错案的八大司法迷信

    冯姣

    浙江大学光华法学院诉讼法学博士研究生

    《冤案何以发生—导致冤假错案的八大司法迷信》这一本书的作者吉姆·佩特罗和南希·佩特罗是一对夫妇。吉姆·佩特罗先生是美国俄亥俄州的前检察总长。在2007年卸任之后,其加入了洗冤工程,并且成为俄亥俄州议会的议员,推动相关立法的起草和提交:保护犯罪现场的证据、获取第一手的犯罪现场证据以进行判决后的DNA检测、设计最佳的实践程序以获取目击证人的证言、羁押讯问时进行同步录音录像和提取那些因重罪而被逮捕的嫌疑人的DNA样本。这些改善性的举措逐渐获得了认可,但是在俄亥俄州甚至在全美国范围内遭遇到了来自检察官和执法人员的抗拒。这本书就是在这样的背景之下写作,试图去挑战这些压力。

    吉姆·佩特罗先生在系统地反思了美国刑事司法体制中的弊端后,提出了在美国导致刑事冤案的八大司法迷信:(1)监狱里的每个囚犯都会声称自己无罪。然而研究和经验表明大多数狱中的囚犯都不会声称自己是无辜的,同时被冤枉的无辜者中有相当大一部分之前没有任何犯罪记录;(2)司法体制很少冤枉好人。然而真实情况却是狱中的无辜者比大多数美国人预想的要多得多;(3)有罪的人才会认罪。然而真实情况却是众所周知的讯问技巧可以导致虚假供述。采用米兰达规则、执行合法的讯问程序和对讯问进行录音录像有助于提高供述的真实性,减少审判及上述过程中的翻供现象;(4)发生冤案是由于合理的人为过失。然而冤案已经表明警察和检察官的不法行为已经远远超过了“人为错误”的范畴;(5)目击证人是最好的证据。然而目击证人错误的证言是导致刑事冤案最常见的原因;(6)错误的有罪判决会在上诉程序中得到纠正。然而现实情况却是推翻判决的机会是有限的,陪审团需要理解他们所作出的判决具有十足的权威和终局性;当第一次作出的判决正确无误的时候,整个司法制度才是成功的;(7)质疑一个有罪判决将会伤害受害者。然而真实情况却是在符合条件的已决案件中否决DNA检测并不会令受害者倍感欣慰,只会增加受害者的数量;(8)如果司法体制存在问题,体制内的职业人员将会改善它们。真实情况却是普普通通的美国人处于改变体制的最佳位置。通过选举法官和检察官、设置例外和优先次序,普通的美国人最终决定着司法体制。

    作者吉姆·佩特罗先生是俄亥俄州的前检察总长,并且在卸下公职后成为俄亥俄州“洗冤工程”的无偿援助律师,书中的很多案例,他都亲身经历。他以其特殊的经历和独特的视角,结合理论和实务,向读者阐述了美国的刑事错案是如何形成的。同时,通过对此书的阅读,也会发现,在美国,要纠正一个刑事错案,机会是多么地渺茫。此外,通过阅读此书,也可以对美国整体的司法体系的运行有一个大致的了解。这本书对于了解美国的司法制度以及美国的刑事错案的状况,是一个很好的选择。但是,书中的有些内容,其实也并非尽善尽美。

    首先,佩特罗先生认为刑事错判存在于不同国家和不同司法体系中,尽管世界各国在文化和刑事司法程序上有诸多不同,但导致刑事错判的大部分原因是共通的。这一点其实是有待商榷的。在中国,也有学者概括出了中国刑事错案的八大司法迷信:严禁刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗,就可以遏制错案;“命案必破”加上指标考核是破案的法宝;办成“铁案”就可以避免错案;通过自我监督与法律监督就可以发现并纠正错案;严厉的责任追究才能对办案人员形成足够的威慑力;刑事错案国家赔偿的标准越低越好,范围越广越好;提高办案人员的素质是关键;学习、反思、总结经验就能防止错案的再次发生。在美国,辨认错误是导致刑事错案的主要原因。如相关的统计显示,在过去15年,美国发现并纠正的242起错案中,其中75%的案件中都存在着辨认错误。而在中国,导致刑事错案的主要原因,却是刑讯逼供。中国式错案的模式往往是“嫌疑 刑讯=错案”。不同的司法体制之间,导致刑事错案的原因其实并不相同,导致刑事错案的司法迷信形态也各异。除了关注一些共性之外,不同司法体制间的特性,或许更需要学者在研究时加以关注。

    此外,佩特罗夫妇在书中所引述的这些例子,大多是通过DNA技术来发现刑事司法体系中那些没有犯罪却依然无辜入狱的重罪犯。也就是说,DNA技术的发展和完善是发现刑事错案的缘由所在。但是,权利是需要成本的。以DNA技术鉴定技术为例,美国国会在1994年通过了《DNA鉴定法案》,同意联邦政府建立DNA数据库;仅2003年,布什政府就拨款十亿美金用于建设联邦和各州法庭科学DNA数据库。但即便如此,许多州对法庭科学DNA数据库的建设仍然感到资金不足。在中国,直到2009年,DNA技术在案件中运用的比例仍然不足2%,强奸和杀人案件中有DNA鉴定的不到10%。在这样的状况之下,如果将发现错案的希望都寄托于DNA,似乎也是一个不大现实的选择。因此,如何更好地预防刑事错案以及完善罪犯的救济渠道,仍然是一个需要思考的问题。

     佩特罗总结道:“终生从政的经历告诉我,作为一个国家,在错误观念没有得到改变之前就来修正我们的制度是非常艰难的。然而,改变了相关的错误观念之后,我们能够大幅减少冤案,并在这一过程中创造一个更加安全的国家。”思维决定行为。没有任何刑事司法系统被认为可以是完美的,但是每一个人却都是潜在的被告。一次又一次的刑事错案向世人敲响了警钟,在改变了相关的错误观念之后,正当法律程序也许是防治错案的根本路径。

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    读粟庆雄教授《遍栽桃李两岸春》
    读粟庆雄教授《遍栽桃李两岸春》

    熊秉元

    浙江大学法经济研究中心主任

    粟庆雄教授《遍栽桃李两岸春》

     

    这本散文集的作者, 人生才刚刚开始; 文稿的时间落差, 后跨越三十年然而, 要体会内容的点点滴滴, 最好以更长远的时间为背景 

    1858, 第二次鸦片战争之后, 清朝和英法签订了《天津条约》; 开启了一连串丧权辱国条约的先河, 也预告了几千年世袭制度即将崩溃而后, 是八国联军甲午之战, 一再的割地赔款终于, 1912辛亥年, 武昌起义成功, 推翻了帝制; 号称亚洲第一个民主共和国就此诞生, 名为中华民国」。然而, 对抗帝制的权益结构, 和治国所需要的权益结构, 毕竟大不相同紧接着的, 就是复辟闹剧军阀割据北伐, 不久就是七七事变八年对日抗战, 过程备极艰辛, 军民死伤以百万计, 财物损失更是不可胜数

    终于, 日本投降, 大地回春可是, 由辛亥革命到对日抗战, 一直勉强执政的国民党政府, 已经不堪负荷胜利后的内战, 国府兵败如山倒; 新中国于1949年成立, 名为「中华人民共和国」。然而, 对抗国府的权益结构, 和治国所需要的权益结构, 也当然大有区别紧接着的, 就是三面白旗、人民公社、文化大革命、十年浩劫。民众辗转于沟壑, 饿死冻死横死者以百万计, 社会秩序瓦解终于, 1978, 邓小平复出, 确立改革开放的路线政治稳定之后, 经济快速成长这和国府迁台之后, 痛定思痛生聚教训, 经济快速发展, 可以说是先后辉映, 几乎是异曲同工 

    这么看来, 中华文明的近代史, 是令人掩卷叹息的沧桑史, 也可以说是一个自我洗涤净化的过程。以跑接力赛为譬喻, 国民党等于是跑第一棒, 推翻满清和对日抗战; 而后, 共产党接着跑第二棒, 阵痛之后重建社会秩序和复兴图强古老的文明, 经过长时间的挣扎, 终于挣脱几千年帝制的包袱, 逐渐迈向现代文明法治社会18581912, 再到19491978, 不多不少, 后是一个世纪又廿年!

    在这个历史帷幕之下, 个人显得何其渺小; 幸与不幸的差距, 又是何其巨大对于华人文化而言, 这段艰辛历程的家国起伏, 都是弥足珍贵的纪录作者在大陆出生成长, 在台湾求学服役, 在美国工作生活; 人生变化之大, 和华人近代史的起伏刚好呼应。作者笔下的点滴, 不仅是个人的人生轨迹, 也是大时代的缩影和见证。而且, 生活中常有妙趣横生的亮点, 笔锋下又常带真挚动人的情感。 

    作者粟庆雄教授, 长我十余岁, 辈分上是我的老师 (的老师)还好, 我们不是师生, 相处反而容易对我而言, 他是师友般的兄长, 专业相同; 而且, 笔下都粗通文墨, 是文友, 又是我真诚希望, 在他人生才刚刚开始之际, 能笔耕不辍; 自娱娱人留下足迹之外, 继续为他魂魄所系的华人文化添增材料!

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    自我答责作为法律的基本原则 ——读《Das Prinzip der Selbstverantwortung》论文集有感
    自我答责作为法律的基本原则 ——读《Das Prinzip der Selbstverantwortung》论文集有感

    郑观

    浙江大学光华法学院讲师

                自我答责作为法律的基本原则 

    ——读《Das Prinzip der Selbstverantwortung》论文集有感

    自我答责,这一源自罗马法中的基本原则,在现今的法学界似乎已经成为一个定论,无论是在刑法中所强调的损害结果由个人承担,或是民事法律中有约必守,都是这一古老原则的体现。那么在现今时代,这个横贯千年的古老原则是否已经失去了讨论价值呢?从德国著名教授Karl Riesenhuber教授所主编的论文集《Das Prinzip der Selbstverantwortung》(自我答责作为基本原则),可以看出这条贯穿整个人类文明史的基本理念,在当今的时代仍然闪耀着光芒。

    该书是德国波鸿大学所主办的,以Das Prinzip der Selbstverantwortung为题的研讨会的论文集刊。全书分为三部分,共19篇文章,每篇文章自成一编,并包含了相关议题的讨论综述,可谓具体翔实。作为文章的开篇,是Karl Riesenhuber教授亲自撰写的文章——《Das Prinzip der Selbstverantwortung- Grundlagen und Bedeutung im heutigen Privatrecht》(自我答责—基本原理及在当今私法中之意义),这篇文章开宗明义,直接表明自我答责原则的基本内涵,即个体需为自身行为而承担相应的责任及后果,这一原则不仅仅在私法体系内,在刑法领域内,同样是根本理念,而与之相对的,在经济学领域,同样发挥着基石作用。诺贝尔经济学奖获得者哈耶克就曾在其著作《宪法与自由》中,对这一原则进行了深入的阐述。

    而在接下来的论述中,Riesenhuber教授从法教义学的角度,对该原则在私法各个体系中的应用,给予了简要的说明。从法律行为到合同之债,从侵权行为到损害赔偿,从婚姻家庭到劳动关系,从资本市场到自由竞争,可以说,作为意思自治原则的映射,自我答责在整个私法体系中,无处不在且与时俱进。

    在该论文集接下来的讨论中,分为基础理论和法教义学两大部分。前者主要是对该原则的内容、起源、现状以及相应的限制进行了一系列的介绍,而后者则是从各个部门法的角度,对该原则的具体实施进行了深入的分析。值得强调的是,该原则不仅仅是一个私法上的问题,在法律范畴内,还涉及宪法部分,此外,同社会科学、乃至自然科学都存在着密切的联系。这一点在大会论文中即得到了体现,如在基础理论部分,波恩大学的Christian Hillgrunber教授对自我答责在宪法层面中应用以及限制进行了深入的讨论,而弗莱堡大学经济学教授Viktor Vanberg教授在他的文章中,讨论了个人行为同制度经济学之间的互动,波恩大学教授Matthias Leistner则从自我答责角度分析了行为经济学,尤其值得一提的是,原德国马克斯-普朗克研究所心理学以及神经科学研究分所的所长Wolfgang Prinz教授,从认知心理学和神经科学的角度,对这一原则作出了跨学科的论述。

    而作为私法体系内部的法教义学讨论,本书的第二部分涵盖了该原则在欧洲私法(Karl Riesenhuber教授)、合同法及消费者权益保护法(Michael Martinek教授)、侵权法(Renate Schaub教授)、家庭财产法(Barbara Dauner-Lieb教授)、劳动法(Volker Rieble教授)、公司法(Susanne Kalss教授)、反不正当竞争法(Alexander Peukert教授)、银行法和资本市场法(Christian Hofmann教授)以及破产法(Perter Windel教授)等各个部门法中的应用,最后弗莱堡大学的Günter Hager教授从比较法的角度,对该原则在各国的适用进行了详尽的说明。

    对某一古老法律原则,在当今时代的反思与运用进行研究,是法学中最让人着迷之处。从原则的缘起,到现今社会中的再认识,再到整个法学领域中的相关适用与衍变,从而使读者犹如穿越了历史时空,转瞬间从千年前的罗马来到今日的纽约,这时空变化、岁月更迭,尽在一书之内,而于之江山巅,品茗论卷,实乃一大幸事。

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    1.中心成立四个月以来,所成就的都是大陆学术界前所少见的,让人振奋也逼人奋进。  ——乔岳,山东大学经济学院教授,亚洲法律与经济学会理事   2. 中心成绩显著。 —— 史晋川,浙江大学社会科学学部主任兼经济学院院长   3. 浙江大学成立法律与经济研究中心是中国法律经济学界的大事,将会使浙大法学院成为中国的芝大法学院。 ——柯华庆,中国政法大学法学院教授,法律经济学网创立者   4. It is exciting to read about your plans and to see that a real pro is running such an ambitious program. I think that your NBER-like project is an excellent idea... (看到一位真正的好手推动如此雄心壮志的计划,是激动人心的。我认为,您这个NBER模式的项目,是个很棒的计划……) ——Omri Ben-Shahar, 芝加哥大学法律与经济研究所主任   5. Your Centre is a milestone in the development of law and economics in the Mainland and will generate great influence quickly. The field will be different in no more than three years, I believe, if not already. (您的中心是大陆法经济学发展史上的里程碑,并且会迅速引发巨大的反响。我相信,不出三年,这个领域将大大不同。)  ——林平,香港岭南大学教授,香港经济学会会长 6.浙大法经济学研究中心近期开展的各项活动, 旨在推进中国法经济学教学与科研, 深表赞赏并愿意择机积极参与其中。      ——周林彬, 中山大学法律经济学研究中心主任”